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우선 이 문제를 이해하기 위해서는 판례상 인정되고 있는 “분묘기지권”과, 2001년부터 시행되고있는 장사 등에 관한 법률에 대하여 좀더 자세한 이해가 필요할것같다
먼저, 분묘의 처리를 위해서는 분묘기지권에 대한 이해가 선행되어질 필요가 있다.
분묘기지권이란, 타인의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 분묘를 소유하기 위하여 분묘와 주변의 일정부분의 토지를 사용할 수 있는 권리로서, 관습에 의해 인정된, 지상권과 유사한 물권으로 정의된다.
1.분묘기지권이 인정되는 경우
기존판례와 현행 장사 등에 관한 법률(이하, 장사법이라고 함)에 의하면 분묘기지권은 다음의 세 경우에 성립하고 취득될 수 있다.
가. 토지소유자의 승낙을 얻어 그 토지에 분묘를 설치한 경우
물론, 분묘설치에 관해 토지소유자의 양해를 얻음에 있어, 토지이용을 위한 법률관계가 임대차나 사용대차와 같이 구체적일 경우에는 분묘설치를 위한 토지이용에 관해서는 해당 계약이나 구체적인 법률관계에 따르지만, 그렇지 않고 당사자 사이에 분묘설치에 관한 의사의 합치가 있을 뿐, 사용기간, 이용대가 등에 대하여 구체적인 합의가 없을 경우의 법률관계는 분묘기지권으로 이해하고 있다.
나. 타인소유의 토지에 소유자의 승낙이 없이 분묘를 설치하여 20년간 평온ㆍ공연하게 그 분묘의 묘지를 점유하는 경우
다만, 장사법 제27조 제1,3항에 의하면 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘 등은 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있어, 동법 부칙에 따라 2001. 1. 13. 이후에 토지소유자 승낙없이 분묘가 설치된 경우에는 분묘기지권이 성립하지 않는다.
다. 자기소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 후에 그 분묘기지에 대한 소유권을 유보하거나 또는 분묘를 따로 이장한다는 특약을 함이 없이 토지를 매매 등으로 처분한 경우
건물과 토지가 동일한 소유자에게 소유권이 있다가 매매 기타의 원인으로 토지, 건물의 소유권을 달리하게 된 경우 인정되는 관습법상의 법정지상권에 관한 판례이론을 유추적용하여 인정되는 경우이다
( 당초 판례는 이러한 경우에 바로 분묘기지권을 취득하지는 못하고 그 처분이 있은 때로부터 20년간 평온ㆍ공연하게 점유하여야만 비로소 분묘기지권을 시효취득한다고 하였었으나, 그후 소유권이 달라지게 되는 즉시 분묘기지권이 인정되는 것으로 태도를 변경하면서 분묘기지권취득사유로 새롭게 인정됨)
2. 분묘기지권 성립의 제한
가. 분묘기지권이 성립될 수 있는 분묘란, 내부에 시신이 안장(安葬)되어 있을 것을 요하며, 시신이 안장되어 있지 않은 경우에는, 외형상 분묘의 형태를 갖추었다 할지라도 이는 실제분묘라고 할 수 없으므로 분묘기지권이 생길 수 없다.
나. 한편, 시신이 안장되어 있더라도 분묘가 이른바 평장( 平葬)되어 외부에서 분묘임을 인식할 수 없는 경우라든가, 이른바 암장( 暗葬)되어 객관적으로 분묘의 존재를 인식할 수 없는 상태라면 분묘기지권이 취득 내지 성립될 수 없다.
3. 분묘기지권의 존속기간
① 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치하면서 존속기간을 약정한 경우에는 그 약정기간 동안 존속하지만,
② 그 밖의 경우는 분묘권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하는 한 분묘기지권은 계속해서 존속한다
(다만, 최장 60년간 시한부매장제도를 채택하고 있는 현행 장사법의 해석과 관련하여, 장사법 시행 이후에 설치된 분묘에 대해서는 분묘기지권 기간이 최장 60년까지만 한정된다는 학설이 있음).
4. 취득한 토지에 분묘가 존재할 때 처리방법
장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이후에 설치된 분묘 중 분묘기지권이 성립하지 않는 장사법 제27조 제1항 소정의 분묘에 대해서는 동법 제27조에서 정하는 시장 등의 허가를 받아 개장할 수 있으므로 이러한 절차를 먼저 시도해 보고,이 절차를 통해 처리가 불가능할 경우에는 결국 분묘철거 소송과 같은 민사재판을 통해 처리할 수 밖에 없을것같다.
5. 토지취득할 때, 분묘의 존재,위치에 대해 유의해야
위에서 본 바와 같이, 취득한 토지상에 분묘가 존재할 경우에는 자칫 분묘가 존속할 때까지 장기간 일정 면적에 대해서는 정상적인 토지사용에 제한을 받게되는 만큼, 해당 토지상에 분묘가 존재하는지에 대해 정확하게 확인할 필요가 있다.
특히, 해당 토지상 어디에 분묘가 위치하는지에 따라서도 토지이용에 미치는 영향이 크게 차이가 있는만큼, 분묘의 정확한 위치확인도 중요하다.
더군다나 경,공매의 방법으로 토지를 취득할 경우에는 분묘의 존재에 대해 매도인의 협조를 받지 못하게 되고, 오로지 감정평가서에 의존할 수 밖에 없는데, 감정평가서에도 분묘의 정확한 위치나 내역 등에 대해서는 밝히지 않고, ‘분묘 0기 존재함’이라고 기재하는 것이 일반적이므로 분묘의 구체적인 위치 등에 대한 파악은 쉽지 않다,
따라서 입찰전에는 반드시 분묘의 위치를 파악하여 최악의 경우에는 분묘를 제외한 부분만으로도 내가원하는 목적대로 활용가능한지여부를 충분히 검토한후에 입찰에 참여하는것이 분묘가 존재하는 토지에 입찰하는 바른자세 일 것 같다.
◈◈ 참고법령 ◈◈
▶ 장사법 제27조 (타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리 등)
① 토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있다.
1. 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘
2. 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘
② 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 제1항에 따른 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다.
다만, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 한다.
③ 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.
④ 토지 소유자 또는 자연장지 조성자의 승낙 없이 다른 사람 소유의 토지 또는 자연장지에 자연장을 한 자 또는 그 연고자는 당해 토지 소유자 또는 자연장지 조성자에 대하여 토지사용권이나 그 밖에 자연장의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.
⑤ 제2항에 따른 통보 및 공고에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. |
추천 8 조회 1747 2014.09.12 08:21 신고